Artigo dos sócios João Alcantara Nunes e Luiz Eduardo Cani, publicado na Revista Húmus.
RESUMO: Neste artigo demonstra-se que o uso das gravações audiovisuais das oitivas de testemunhas e do interrogatório do arguido na investigação criminal, a pretexto de acelerar os atos de investigação, produz o efeito contrário, retardando a duração das investigações e, consequentemente, do processo. Os objetivos específicos foram: (a) explicitar a gravação audiovisual; e (b) problematizar essa gravação em um contexto processual acusatório. O resultado foi a confirmação da hipótese de que a tentativa de aceleração resulta no exato oposto.
Palavras-chave: Razoável duração do processo. Aceleração processual. Demora processual. Processo inquisitório. Processo acusatório.
ABSTRACT: In this article it is shown that the use of audiovisual recordings of witnesses’ testimony and interrogation of the defendant in criminal investigations, on the pretext of speeding up investigative acts, has the opposite effect, delaying the duration of investigations and consequently of proceedings. The specific objectives were: (a) to explain audiovisual recording; and (b) problematize this recording in an accusatory procedural context. The result was confirmation of the hypothesis that the acceleration attempt results in the exact opposite.
Keywords: Reasonable length of process. Process acceleration. Procedural delay. Inquisitorial process. Accusatory proceedings.
Os novos dispositivos produziram uma revolução nas funções burocráticas do estado, sobretudo a partir da década de 2010. Nos últimos anos, os autos dos processos foram convertidos e migrados para plataformas digitais, com a possibilidade de gravação audiovisual das audiências e de inclusão de novos formatos de arquivos eletrônicos. Esse é o fenômeno da informatização.
A tendência é que cada vez mais sejam introduzidos dispositivos e técnicas nessa direção. Não há nenhum problema intrínseco na informatização. Ocorre que, se num primeiro momento a informatização produziu uma aceleração nos procedimentos burocráticos, hoje isso pode não ser verdadeiro, ao menos em alguns casos específicos. O registro audiovisual de oitivas longas ou de muitas oitivas torna muito mais demorada a análise do material do que a leitura das transcrições. Aí é necessário mais tempo e mais esforço para a revisão do material e a decisão.
Essa informatização que atingiu o judiciário começa a ser difundida nos procedimentos policiais para reduzir o tempo de lavratura dos autos de prisão em flagrante e de tramitação dos inquéritos policiais. Ocorre que a investigação criminal terá outro problema. O problema que se identifica aqui é a hipótese que se analisará neste artigo: a investigação deve ser ágil, não exauriente dos fatos, de modo que a introdução de gravação audiovisual servirá para atrasar a investigação, ao invés de agilizar.
O objetivo geral foi demonstrar essa hipótese, ou seja, demonstrar que o uso das gravações audiovisuais das oitivas de testemunhas e do interrogatório do arguido na investigação criminal, a pretexto de acelerar os atos de investigação, produz o efeito contrário, retardando a duração das investigações e, consequentemente, do processo.
Os objetivos específicos foram: (a) explicitar a gravação audiovisual; e (b) problematizar essa gravação em um contexto processual acusatório. O resultado foi a confirmação da hipótese de que a tentativa de aceleração resulta no exato oposto.
O método de abordagem foi o dedutivo, partindo-se da hipótese enquanto formulação geral a confirmar pela análise das especificidades do tema.
Parte-se das lições do professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho a respeito dos sistemas processuais para construir o raciocínio acerca do sistema de gravação audiovisual das oitivas do auto de prisão em flagrante e, ao final, demonstrar que a gravação do auto de prisão em flagrante, na verdade, é um tiro que sai pela culatra.
Primeiro, o conceito de sistema processual: “conjunto de temas, colocados em relação, por um princípio unificador, que formam um todo pretensamente orgânico, destinado a uma determinada finalidade.”[1]
Segundo, existem apenas dois princípios unificadores: (a) um princípio dispositivo – estrutura um sistema acusatório; e (b) um princípio inquisitivo – estrutura um sistema inquisitório. Dentre outras consequências daí decorrentes, não pode existir um sistema misto, somente um procedimento misto[2].
Terceiro, a característica central do sistema:
“um sistema processual se define pela gestão da prova e a quem ela cabe (v. art. 156 e 502, CPP), embora não se descarte ser importante ao sumiço do actus trium personarum (Bulgaro) o fato de terem consumido a separação entre arguidor-julgador, o que se deu em 1215”[3].
Quarto, o sistema processual penal brasileiro, na medida em que ao juiz é atribuída a função de produzir provas de ofício, só pode ser inquisitório. Ademais, “o sistema processual penal brasileiro (inquisitório desde sempre), hoje é uma massa disforme”[4].
Interessa neste artigo retomar sobretudo a discussão acerca do procedimento misto, projetado por Jean-Jacques-Régis de Cambacérès no Code d’Instruction Criminelle de 1808: “primeira fase inquisitória; segunda fase processual amplamente contraditória, mas valendo nela, sem embargo de um certo discurso refratário, a prova produzida naquela.”[5]
Esse procedimento foi criado para agradar o imperador Napoléon Bonaparte. À época, a França estava dividida, de um lado estavam os partidários do júri inglês, do outro estavam os partidários do processo inquisitório criado pelo rei Louis XIV nas Ordonnance criminelle de 1670, inspirado no processo inquisitório canônico. Após aproximadamente 10 anos de discussão, Cambacérès propôs a solução: um procedimento com duas fases, uma inquisitória na investigação, outra acusatória perante o júri[6].
Consciente e perversamente, Cambacérès propôs o uso, na fase judicial, de todo o material produzido na investigação inquisitória. O resultado foi criticado por Franco Cordero e por Jacinto Coutinho:
E assim, em 17 de novembro de 1808, nasce o processo dito misto, monstro de duas cabeças: nos labirintos escuros da instrução reina Luís XIV, segue uma cena pública disputada e com a participação popular. Para alguns parece uma obra prima: segundo os eufemistas, ‘a informação preliminar’[7] que aparece na ordonnance de 1670, ‘é uma das mais preciosas conquistas da legislação’; habilmente conduzida, ‘ela protege os direitos dos cidadãos contra as medidas imprudentes; ela prepara o julgamento, ela garante a sabedoria’; em suma, é o legado ‘o mais fecundo’ dos [anos] Quatrocentos aos modernos [tradução livre][8].
No fundo, toda a prova produzida na primeira fase da persecução, de regra por um juiz instrutor, na investigação preliminar puramente inquisitorial, era usada na fase processual, por exemplo, por sua leitura no chamado Jugement. A sessão virava, como era sintomático, teatro, não raro pantomima; puro embuste; e os discursos, pomposos e longos, inflação fonética. As cartas do jogo já estavam marcadas e para desdizer isso era preciso desacreditar na figura democrática do juiz instrutor, tão inquisidor quanto qualquer outro que, na história, ocupou aquele lugar.[9]
O motivo do interesse no procedimento misto é evidente, esse é o modelo (não sistema, pois o sistema é inquisitório) de processo adotado no Brasil. Na primeira fase, a investigação criminal secreta e escrita com a função de produzir os indícios de materialidade e autoria compete à autoridade que preside o procedimento investigatório[10]. Na segunda fase processual, pública e oral, cabe ao juiz tanto produzir provas, quanto apreciar os indícios produzidos na investigação criminal.
Em julho de 2015 o estado de Santa Catarina implementou um projeto piloto, nas Centrais de Plantão Policial de Florianópolis e de Palhoça, para agilizar a lavratura dos autos de prisão em flagrante: as oitivas passaram a ser gravadas em sistema audiovisual. A justificativa é que “a gravação audiovisual encaminhada ao Juiz permitirá que ele aprecie o fato e tenha uma real convicção de acordo com o que as pessoas apresentam no vídeo”[11].
Em julho de 2018 o Tribunal de Justiça de Santa Catarina repassou à Polícia Civil de Santa Catarina 1,9 milhão de reais de verbas arrecadadas em transações penais e penas pecuniárias. Com isso, o sistema instalado em 50 delegacias até aquela data pode ser estendido para outras 150 delegacias[12].
Na perspectiva daquilo que se disse no item precedente, pode-se destacar três aspectos problemáticos da informatização da investigação criminal. Pois, se vale na fase processual aquilo que é produzido na fase investigatória, pelo menos três consequências decorrem daí.
Primeiro, isso contribui para o “primado das hipóteses sobre os fatos”, isso é, a hipótese da qual parte o julgador será mais importante do que as informações produzidas no processo: “quem investiga segue uma [hipótese] […] nada a garante mais fundada em relação às alternativas possíveis, nem esta profissão estimula cautela autocrítica”[13].
Segundo, não raro os indícios serão reputados mais importantes do que as provas, porque com frequência são mais favoráveis à acusação. Afinal de contas, o procedimento misto foi criado para isso. Daí porque se tem, até hoje, no Código de processo penal, uma autorização para uso dos elementos da investigação na fase judicial:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.[14]
A vedação de uso de elementos exclusivos da investigação é facilmente contornada, na prática forense, com a repetição dos elementos perante o juiz, sobretudo com a leitura dos depoimentos colhidos na investigação quando a testemunha afirma expressamente não se lembrar dos fatos. Uma deficiência frequente em razão da demora processual, contornada com um embuste[15].
Terceiro, a investigação criminal será inflada com vários atos que retardarão o processo. O pretexto para inflar as investigações será o fornecimento de informações de melhor qualidade no inquérito, ignorando que uma investigação inflada implica em esvaziamento e em atraso do processo.
Além disso, uma investigação exauriente neutraliza à presunção de inocência, como notou John Spencer, professor aposentado na Universidade de Cambridge, ao afirmar que nos países em que a investigação é realizada por um juiz de instrução, como a França e a Bélgica, o caso é levado a julgamento quando há tantos elementos de investigação que o imputado tem pouca chance de absolvição e isso às vezes cria a impressão de que a culpa não é presumida, quando na verdade é.
O que Spencer não percebeu, provavelmente por desconhecer a realidade latinoamericana, é que qualquer investigação completa, chamada de cognição plenária, acaba com o processo, independente de quem conduz à investigação, juiz de instrução, polícia ou ministério público. Apesar disso, a existência de um juiz de instrução pode exercer efeitos psíquicos confirmatórios nos demais juízes, pois, se um colega de corporação fez o trabalho, a conclusão parece óbvia: “provavelmente tudo foi feito corretamente, é imperiosa a condenação”.
Essas três consequências introduzem a discussão que se pretende realizar neste artigo, pois são causas da implementação das gravações audiovisuais das oitivas na investigação criminal e podem culminar na gravação de todos os atos de investigação, o que atrasará o processo cada vez mais.
Por esses três motivos, a investigação precisa ser sumária, limitada quantitativamente, estabelecendo um prazo máximo de duração após o qual os elementos devem ser inutilizados, e qualitativamente pelos fatos e pela classificação jurídico-criminal.[16]
A intenção de introduzir a gravação audiovisual parece das melhores, mas além desses três problemas, dois detalhes foram esquecidos. Primeiro, o preso deve ser conduzido e ouvido pelo juiz na audiência de custódia em até 24 horas da prisão. Por isso, a oitiva relevante do preso já é apreciada a tempo pelo juiz, não necessita de gravação do auto de prisão em flagrante. Segundo, o caso criminal é conteúdo do processo[17] não do auto de prisão em flagrante, portanto a oitiva de testemunhas nas investigações criminais não deve[18] servir para acertar o caso criminal.
Por esses dois motivos, não há sentido na gravação dos atos de investigação e nem na realização de auto de prisão em flagrante virtual. Ainda assim, se for o caso de fazê-lo, não se pode perder de vista o objetivo da investigação criminal: levantar elementos de materialidade e de autoria do crime para embasar a acusação e, eventualmente, pedido de medida cautelar. Nada além disso.
O grande equívoco no foco é a tendência a inflar ainda mais a investigação criminal, de modo que todos os atos de investigação passem a ser digitalizados e gravados, como está ocorrendo nos procedimentos investigatórios criminais do Ministério Público[19].
Na ânsia pela celeridade processual, se estão produzindo procedimentos investigatórios cada vez mais repletos de informações, cada vez mais exaurientes. Com isso, serão necessários cada vez mais sistemas de gravação audiovisual, mais policiais para cumprir funções burocráticas e mais cursos de capacitação para operar os sistemas.
Os processos se distanciarão cada vez mais das datas dos fatos para que seja possível apurar tudo na investigação. Como não poderá ser diferente, o atraso nas investigações exaurientes produzirá um efeito imediato na fase processual: as testemunhas não recordarão de muito nas audiências de instrução e julgamento. Consequentemente, será cada vez mais recorrente que os casos sejam acertados com base nos indícios produzidos pelas polícias.
Nesse momento talvez os juristas brasileiros passem a se perguntar, com quase 60 anos de atraso em relação aos italianos: por que inflar a investigação se o processo se torna proporcionalmente mais lento?
A solução para a celeridade processual está na direção inversa. O exemplo chileno aponta nessa direção. A celeridade processual chilena foi atingida com cinco medidas, pelo menos.
Primeiro, a desburocratização da investigação criminal que se resume a colher indícios de autoria e materialidade, o que pode ser feito até mesmo pelo telefone e reduzido a apontamentos na pasta do Fiscal da Fiscalía Nacional, nome do Ministério Público no Chile.
Segundo, acesso dos documentos da pasta de investigação (carpeta de investigación) pelo defensor.
Terceiro, realização de todos os atos processuais exclusivamente orais, com escrituração das decisões para fins recursais.
Quarto, investimentos em capacitação dos funcionários.
Quinto, investimentos em infraestrutura para a realização de perícias que permitem suprir, em partes, a falta de testemunhas.
Se se quiser manter o sistema inquisitório que se tem, reclamar das demoradas tramitações processuais, amargar prescrições e se conformar com a baixa qualidade das informações apuradas em sede processual, o Brasil está no caminho certo, pois funciona perfeitamente tudo aquilo que é feito para não funcionar e não funciona.
BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 10 ago. 2017.
BRASIL. Conselho Nacional do Ministério Público. Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017. Disponível em: <http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o-181.pdf>. Acesso em: 10 ago. 2017.
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[1] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro. Revista da Faculdade de Direito. Universidade Federal do Paraná, Curitiba, v. 30, n. 30, p. 163-198, 1998, p. 165.
[2] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal brasileiro, p. 165-167.
[3] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O núcleo do problema no sistema processual penal brasileiro. Boletim IBCCRIM, v. 175, p. 11-13, 2007, p. 11.
[4] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Lei nº 12.403/2011: mais uma tentativa de salvar o sistema inquisitório brasileiro. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 223, p. 4-4, 2011, p. 4.
[5] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. O núcleo do problema no sistema processual penal brasileiro, p. 12
[6] HÉLIE, Faustin. Traité de l’instruction criminelle, ou théorie du code d’instruction criminelle. 2. ed. Paris: Henri Plon, 1866, t. 1, p. 435-476; ESMEIN, Adhémar. Histoire de la procédure criminelle en France. Depuis le XIIIº siècle jusqu’a nos jours. Paris: L. Larose et Forcel, 1882, p. 481-589.
[7] Tradução literal do termo francês l’information préliminaire. A expressão remete às informações apuradas na investigação criminal a utilizar na segunda fase, perante o júri.
[8] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Turim: Utet, 1986, p. 73.
[9] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório: cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. In: ______; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. (Org.). O novo processo penal à luz da Constituição: análise crítica do Projeto de Lei n. 156/2009, do Senado Federal. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, v. 1, 2010, p. 10.
[10] Discordamos da possibilidade de investigação por instituição distinta da polícia, contudo não podemos deixar de reconhecer tanto que o Ministério Público investiga, quanto que alguns atos de investigação são realizados por órgãos ambientais e fazendários em crimes ambientais e tributários, respectivamente, etc.
[11] SANTA CATARINA. Polícia Civil. Polícia Civil implementa sistema de gravação audiovisual nas CPPs da Capital e Palhoça. Delegacia Geral da Polícia Civil, Florianópolis, 09 jul. 2015. Disponível em: <http://www.pc.sc.gov.br/informacoes/noticias/32-florianopolis-delegacia-geral-da-policia-civil/29379-policia-civil-implementa-sistema-de-gravacao-audiovisual-nas-cpps-da-capital-e-palhoca>. Acesso em: 10 ago. 2017.
[12] SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. TJ oficializa transferência de verba para PC ampliar auto de flagrante virtual em SC. Sala de Imprensa, Florianópolis, 05 jul. 2018. Disponível em: <https://portal.tjsc.jus.br/web/sala-de-imprensa/noticias/visualizar/-/asset_publisher/I22DU7evsBM8/content/tj-oficializa-transferencia-de-verba-para-pc-ampliar-auto-de-flagrante-virtual-em-sc;jsessionid=35E52044EC7A6057C6EB042502592E2F>. Acesso em: 05 jul. 2018.
[13] CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale, p. 51.
[14] BRASIL. Código de processo penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 10 ago. 2017.
[15] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Sistema acusatório, p. 10.
[16] Sobre os sistemas de investigação criminal: LOPES JR., Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 89-125 e 171-185.
[17] “O conteúdo do processo pode ser apresentado pela expressão caso penal.” In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1989, p. 149. Expressão que aqui se desloca para caso criminal, na medida em que a pena é acessória ao crime, daí a importância do axioma garantista 1, de Luigi Ferrajoli: “nulla poena sine crimine”. In: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez et. al. Madrid: Trotta, 1995, p. 93.
[18] Utiliza-se a expressão não deve porque, o direito constitucional ao contraditório impõe, no mínimo, o dever de informar as partes acerca de todos os atos processuais para que possam participar desses atos. Se os atos de investigação não são realizados em contraditório, não há contraditório postergado que o torne ato processual. Se os atos de investigação passarem a ser realizados em contraditório, não haverá sentido na existência do judiciário. Esse tema foi profundamente debatido na Itália em 1961. O resultado foi publicado em: LUCA, Giuseppe de. Primi problemi della riforma del processo penale. Veneza: Sansoni, 1962.
[19] “Art. 8º A colheita de informações e depoimentos deverá ser feita preferencialmente de forma oral, mediante a gravação audiovisual, com o fim de obter maior fidelidade das informações prestadas.” In: BRASIL. Conselho Nacional do Ministério Público. Resolução nº 181, de 7 de agosto de 2017. Disponível em: <http://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resolu%C3%A7%C3%A3o-181.pdf>.