Direito LGBTQIA+ ao cumprimento de pena em estabelecimento adequado

Capítulo escrito pelos sócios João Alcantara Nunes e Luiz Eduardo Cani para o livro Mulheres e o Direito: um chamado à real visibilidade, publicado pela Sala de Aula Criminal.

INTRODUÇÃO

As condições dos estabelecimentos prisionais brasileiros são tão precárias que o Supremo Tribunal Federal reconheceu o Estado de Coisas Inconstitucional na ADPF 347[1]. Noutras palavras, o cumprimento de penas no Brasil não atende os parâmetros constitucionais mínimos, vilipendiando a população: em muitos casos, a punição é mais criminosa quanto o crime pelo qual alguém está encarcerado. Não obstante tudo isso, a situação das pessoas trans é muito pior, pois ainda lutam pelo direito a cumprir pena em estabelecimento adequado, no qual estejam protegidas contra agressões de funcionários do sistema penal e de outras pessoas presas.

Neste texto tratamos desse aspecto sensível e ainda pouco abordado em estudos de execução penal. Nosso despertar para o tema se deu por conta do atendimento de uma mulher trans, em 2018, por meio do projeto de extensão Assistência jurídica às pessoas presas no Presídio Regional de Mafra, vinculado à Universidade do Contestado. M.[2] foi presa por diversos crimes patrimoniais, não foi aceita pelos familiares, foi maltratada, espancada e torturada pelo sistema penal. Enfrentou a todos, de peito aberto e denunciou tudo. Jamais se calou.

Dos relatos de M., memorandos que aportaram aos autos e, em expressiva maioria, oitivas reduzidas[3] a termo e relatórios que insculpiram pórticos de decisões, manifestações ou representações, é possível perceber que as incongruências que culminaram em sofrimentos, psíquicos e físicos, convergem, em maior ou menor grau, sob o fio condutor da inadequação inerente ao sistema penal. Houve relatos que transpuseram o campo da palavra, sua tradução se deu a partir de atos: irresignações, revoltas, tentativas. Destes, talvez o que mais sintetizou – no sentido de concentrar e não sumarizar – o que já havia sido dito e o que restou silenciado, seja pela insuficiência ou inexatidão das palavras, foram as tentativas de suicídio. Não cabe, sob pena de intensificar o que já é por si só absurdo[4], atribuir a elas sentidos teleológicos, arrisca-se, porém, em apontar um aspecto ontológico da condição a que foi submetida a apenada: extingue-se a punibilidade pela morte.

Em nosso atendimento, em conjunto com a Defensoria Pública da Comarca, pleiteamos a transferência de M. para a ala feminina da cadeia pública, a fim de preservar-lhe a integridade física. Em face de uma iminente progressão de regime – que não ocorreu –, instigada pela retificação na soma de penas, operou-se supostamente a perda de objeto. Meses após o atravessamento recíproco de nossa atuação para com o processo de execução penal de M. e de sua história conosco, ela foi encontrada sem vida em uma cela que ocupava com pelo menos quatro homens. A tradução preliminar foi de que M. cometeu suicídio. Fora encontrada enforcada. Instaurado inquérito policial para apurar o fato, conclui-se que houve simulação: M. teria sido assassinada por outros detentos. Extinguiu-se a vida pela pena.

Este texto é dedicado à M., quem nos abriu para o tema e nos levou a estudar e tentar. Tentamos…

Nosso objetivo geral é analisar os pressupostos e os fundamentos de um direito LGBTQIA+ ao cumprimento da pena em estabelecimento adequado. Os objetivos específicos são: (a) abordar o tratamento da comunidade LGBTQIA+ pelo Ministério dos Direitos Humanos; (b) explicar os pressupostos e os fundamentos constitucionais dos direitos das pessoas presas; e (c) demonstrar o enfrentamento do tema pelo Supremo Tribunal Federal.

O método de abordagem é dedutivo, na medida em que tensionamos as especificidades do tema no intuito de confirmar nossa hipótese sobre a existência de um direito fundamental das pessoas LGBTQIA+ ao cumprimento da pena em estabelecimento adequado. A pesquisa é de ordem bibliográfica e documental, com consulta a fontes primárias e secundárias.

ABRE ALAS: UM RECONHECIMENTO DA COMUNIDADE LGBTQIA+ PELO MINISTÉRIO DOS DIREITOS HUMANOS

Enquanto ainda tínhamos uma democracia liberal burguesa no Brasil, um dos órgãos que compunham o Ministério dos Direitos Humanos era o Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT), criado por meio da Medida Provisória nº 2.216-37 de 31 de agosto de 2001. Composto por trinta membros, o órgão tinha o objetivo de fomentar e acompanhar à implementação e à execução de políticas públicas destinadas à comunidade LGBTQIA+, bem como sensibilizar os órgãos públicos[5]. Embora o órgão tenha sido vilipendiado, o antecedente é relevante para a discussão.

A comunidade LGBTQIA+ é formada por lésbicas, gays, bissexuais, trans e travestis, queers, intersexuais, assexuais e todas as demais existências de gêneros e sexualidades, um grupo historicamente discriminado. Por isso, o grupo deve ser classificado como vulnerável para fins de incidência dos mecanismos constitucionais antidiscriminatórios.

No intuito de potencializar e de ampliar a efetividade dos direitos fundamentais à dignidade humana e à igualdade material, cuja eficácia é limitada por princípio institutivo, conforme lição de José Afonso da Silva[6], foi criada, pelo Conselho Nacional de Combate à Discriminação, a Resolução conjunta nº 1, de 15 de abril de 2014, cujo art. 3º garante aos travestis e gays espaços de vivência específicos e o art. 4º garante aos transexuais, de quaisquer origens, o cumprimento da pena em unidades prisionais femininas.

Um fato relevante a considerar na distinção entre os espaços para cumprimento da pena por travestis e por transexuais é a distinção entre as categorias, prevista no art. 1º, IV e V, da Resolução conjunta nº 1 do CNDC: “IV – Travestis: pessoas que pertencem ao sexo masculino na dimensão fisiológica, mas que socialmente se apresentam no gênero feminino, sem rejeitar o sexo biológico; e V – Transexuais: pessoas que são psicologicamente de um sexo e anatomicamente de outro, rejeitando o próprio órgão sexual biológico.”

O caráter distintivo é, portanto, a aceitação ou a rejeição do sexo biológico, não a cirurgia de transgenitalização, como pretendem alguns. Tampouco é necessária a alteração de sexo no registro civil para que seja devido o tratamento correspondente aos transexuais. Essa classificação está alinhada ao precedente do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial nº 1.626.739/RS[7], que considerou dispensável a cirurgia de transgenitalização para retificar o prenome e o sexo no registro civil.

É necessário, ainda, considerar a peculiaridade de transgêneros que cumprem pena privativa de liberdade. Na classificação, na Resolução conjunta nº 1 do CNDC, os integrantes do Conselho certamente tomaram em conta os destinatários do ato normativo: pessoas privadas de liberdade que, por mais que queiram, não podem sair do estabelecimento prisional para comparecer ao registro civil e promover a modificação do prenome e do sexo. Daí a importância de que seja tomado o art. 1º, V, da Resolução como parâmetro para o enquadramento de pessoas privadas em liberdade na categoria de transexuais.

PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO AO CUMPRIMENTO DE PENA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO

Os pressupostos constitucionais do tema são os fundamentos (art. 1º) e os objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º), bem como a garantia (portanto regra) constitucional da igualdade (art. 5º, caput).

Quanto aos fundamentos da República, estão em discussão neste tema a dignidade da pessoa humana[8] e o pluralismo político.

A dignidade humana pressupõe um tratamento conforme o gênero com o qual cada um de nós se identifica. Não é mera opção sexual, mas identidade de gênero, aquilo com o que nos identificamos. Identificar é o ato de ficar idem, ficar igual, ou seja, se relaciona aos aspectos psicofisiológicos individuais. Já opção sexual pressupõe a possibilidade de escolher, uma decisão pessoal tomada a partir dos gostos individuais, no exercício de uma suposta liberdade plena, inexistente. Em síntese, a identidade de gênero é condicionada pelas individualidades de cada pessoa, enquanto a opção sexual seria uma liberalidade[9].

O pluralismo político, embora possa, num olhar apressado, não ter relação, é tão importante quanto, pois a política é a ação comum desenvolvida na polis, a atuação na esfera pública que pressupõe uma postura ativa, participativa. Não há como falar em pluralismo da ação comum, nos interesses da cidade (polis), na construção da coisa pública (res publica), silenciando, neutralizando ou ignorando a diferença e aos diferentes. Pluralismo político é construído com uma política plural. Salo de Carvalho, a partir da categoria de “apátrida”, abordada por Celso Lafer, ressalta que:

Pressuposto mínimo da cidadania formal, a jurisdição, juntamente com o direito de participação política que representa o ingresso no pacto social, concretiza a legalidade, garantindo, na esfera do público, isonomia, e, no plano privado, o resguardo da diferença. Percebe-se, pois, no apátrida, a eliminação deste pressuposto mínimo da cidadania: o direito de reivindicar direitos, instrumentalizado pelo ‘direito à jurisdição’[10].

O édito condenatório declara a “não-cidadania” e formaliza a extinção da civilidade.[11]

Os objetivos da República estão todos implicados.

Embora não possamos chegar a um consenso sobre o que é justiça, não podemos desconsiderar que a discriminação não é compatível com uma concepção de justiça, pois justiça é um termo que abrange à coletividade. Fosse individual, seria moral, privilégio ou alguma outra coisa, não justiça. Da mesma forma a solidariedade, ideal esquecido da Revolução Francesa.

Desenvolvimento é o movimento de retirar o que nos envolve, orientado pela lógica do progresso, de inspiração na teologia judaico-cristã. Portanto, desenvolver pressupõe, dentre outras coisas, retirar o preconceito e a discriminação que permeiam nossas relações sociais.

A fim de reduzir a vulnerabilidade e as desigualdades históricas que formam o contexto em que estamos inseridos para promover o bem de todos pressupõe também a redução das desigualdades que estruturam nossa sociedade estamental (Raymundo Faoro), dentre as quais a desigualdade com que são tratadas as pessoas de gêneros diversos.

O princípio da igualdade, insculpido na cabeça do art. 5º da CRFB, não pode mais ser, nesta quadra da história, uma mera norma de abstenção de orientação iluminista, mas um direito prestacional que impõe ao Estado o dever de criar condições igualitárias de tratamento na sociedade contemporânea.

Por fim, os fundamentos desse direito são a vedação de tratamento degradante (art. 5º, III, CRFB), a individualização da pena (art. 5º, XLVI, CRFB), a distinção dos estabelecimentos penais (art. 5º, XLVIII e L, CRFB), a vedação de pena cruel (art. 5º, XLVII, e, CRFB) e a preservação da integridade física das pessoas presas (art. 5º, XLIX, CRFB)[12].

O tratamento degradante se deve à privação da liberdade em estabelecimento no qual, além de não haver o cumprimento dos direitos fundamentais mais comezinhos, a pessoa se sente vilipendiada por tudo e por todos: dividir a cela, o banheiro, o chuveiro com pessoas com outra identidade de gênero. O simples habitar é degradante, independente de qualquer palavra ou gesto.

A individualização da pena impõe que cada pessoa seja consultada sobre o local no qual cumprirá pena, na medida em que precisamente a identidade de gênero é uma das características individuais mais relevantes a levar em consideração – ainda que o art. 5º, XLVIII, CRFB imponha a distinção dos estabelecimentos prisionais apenas em conformidade com a natureza do delito, a idade e o sexo dos apenados.

A vedação de pena cruel impõe um dever de abstenção que só pode ser cumprido se a pessoa presa efetivamente não for, de nenhum modo, agredida, seja pelos funcionários do sistema penal, seja pelas demais pessoas presas. Não se trata aqui da mera habitação em espaço incompatível, mas de agressões psíquicas e morais em consequência da identidade de gênero. Não é preciso muito esforço para entender que manter presa em um estabelecimento feito para um sexo uma pessoa com identidade de gênero oposta é o mesmo que prender uma mulher em um estabelecimento masculino ou um homem num estabelecimento feminino. Pelo contrário, é preciso ser muito canalha para negar isso.

Quanto à preservação da integridade física, obviamente trata-se de proteger as pessoas presas contra agressões e torturas por parte de qualquer pessoa. Para tanto, é necessário que as celas sejam organizadas de modo que não sejam divididas por desafetos ou rivais. Também é necessário que o uso de espaços comuns tenha horários alternados. E, mais importante, que os funcionários do sistema penal, sobretudo do sistema prisional, não espanquem os presos, não deem banhos de água gelada, chicotadas, pontapés, socos, tiros, tapas, não batam com listas telefônicas ou fios de eletricidade ou quaisquer outros métodos de tortura.

ENFRENTAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

A aplicabilidade da Resolução conjunta aos processos de execução penal foi reconhecida inicialmente no habeas corpus nº 152.491/SP[13], no qual o ministro Luís Roberto Barroso, monocraticamente, reconheceu a validade do ato normativo secundário e, em razão disso, determinou a transferência das pacientes para os estabelecimentos prisionais compatíveis com as respectivas identidades de gênero.

Esse precedente foi analisado pela juíza carioca Adriana Ramos de Mello que, dentre outras coisas, formulou importantes observações acerca das condições de convívio às quais estão submetidos os integrantes da população LGBTQIA+, dentre os quais o aumento de 567,4% de mulheres encarceradas no período de 2000 a 2014, bem como as violações aos direitos na prisão:

A população LGBTT sofre diversas formas de violações de direitos na prisão, que incluem violências como o não reconhecimento das suas identidades de gênero, proibição do uso do nome social, proibição de usar roupas femininas, raspagem forçada de cabelos, estupros, assédios e problemas relacionados à falta de acesso à saúde, uma vez que muitas possuem silicone industrial e fizeram/fazem uso de hormônios para as modificações corporais[14].

As violações cotidianas à população LGBTQIA+ são de diversas ordens. Iniciam nas relações familiares e sociais, com a classificação binária de gênero e a rejeição social, e atingem indistintamente toda a população. Tudo isso culmina com o alarmante número de tentativas de suicídio por transgêneros:

Pesquisas indicam que as taxas de suicídio permanecem altas após a cirurgia de redesignação sexual e o Centro Nacional pela Igualdade de Transgêneros relatou em 2015 que 40% das pessoas que se identificam como transgênero tentaram o suicídio. Isso ocorre porque mesmo após a submissão a um doloroso ‘processo de patologização’ e procedimento cirúrgico, o preconceito social continua operante[15].

Referida decisão monocrática, contudo, não resolveu nada, como notou o juiz Luís Carlos Valois. Em que pese seja melhor do que nada, o problema seguiu, pois o mérito do caso (pedido de liberdade) não foi apreciado. Houve mera afirmação de que o estabelecimento era inadequado para o cumprimento da pena por travestis. O problema, contudo, segue sendo a binariedade do sistema prisional, propositalmente inadequada aos gêneros:

A legislação brasileira só conhece dois tipos de estabelecimentos penais, o masculino e o feminino, assim, se o STF queria mesmo proteger as mulheres trans encarceradas, com a transferência para estabelecimento penal “compatível”, deveria dizer que determinava a transferência para estabelecimento penal feminino, e não deixar em aberto, o que, em termos de sistema prisional, é deixar na mão do carcereiro[16].

O tema seguiu sem grandes alterações até a edição da Resolução 348, de 13 de outubro de 2020, pelo Conselho Nacional de Justiça para tratar da privação de liberdade de pessoas LGBTQIA+. Dentre os direitos reconhecidos está o do reconhecimento do pertencimento à comunidade com base em autodeclaração (art. 4º). Como consequência, a autodeclaração deve ser considerada pelo juiz ao definir o local de cumprimento de pena (art. 7º)[17]. Contudo, esse artigo apenas determina que os juízes decidam fundamentadamente. Não há, na resolução, nenhuma imposição à observância estrita da autodeclaração.

Contudo, aguarda julgamento a ADPF 527, ajuizada ainda em 25 de junho de 2018, na qual é questionado o tratamento degradante à população LGBTQIA+ e o descumprimento judicial da Resolução conjunta 1/2014 do CNDC/MDH e tratados internacionais sobre direitos humanos que vedam o tratamento discriminatório e degradante[18]. Em sede dessa ADPF, o ministro Luís Roberto Barroso, em 26 de junho de 2019, deferiu medida cautelar para determinar que transsexuais femininas fossem transferidas para presídios femininos, mas negou tratamento isonômico às travestis. Em 18 de março de 2021, referido ministro, após provocação, aditou a medida cautelar para estender o mesmo tratamento às travestis femininas[19].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É óbvio que um estabelecimento prisional, sobretudo sem divisão da população carcerária de acordo com a identidade de gênero não atende às necessidades com os cuidados mínimos com o corpo, sobretudo com a saúde mental, cuja ausência pode culminar no suicídio.

Ademais, a punição aplicada em consequência à prática de atos criminalizados não justifica tais restrições à liberdade e à dignidade, porquanto as penas privativas de liberdade devem ser executadas nos estritos limites da legalidade para que as ações típicas, dentre as quais o cárcere privado ao qual estão submetidos os apenados, somente são justificadas se executadas em estrito cumprimento dos deveres legais.

Quaisquer excessos realizados no cumprimento da pena, dentre os quais a privação da liberdade de cuidar do próprio corpo, que, em última análise, fere também à dignidade dos presos, ultrapassam o dever legal e, portanto, não são abrangidos pela justificação do estrito cumprimento do dever. Nem poderiam ser, na medida em que não há dever a cumprir estritamente, ou seja, falta a condição de possibilidade para que disso possamos tratar.

Consequência disso é que todos os atos que ultrapassam os limites da legalidade configuram crime de abuso de autoridade!

Nesse sentido, não desconsideramos a relevância da Resolução 348/2020 do Conselho Nacional de Justiça, assim como da medida cautelar na ADPF 527. Contudo não podemos ignorar que o problema continua não solucionado. Os comentários feitos por Valois em 2018 permanecem atuais, porquanto continuamos a ter apenas estabelecimentos prisionais masculinos e femininos, enquanto a identidade de gênero ultrapassa em muito o binarismo.

Por tudo isso, entendemos que, por um lado, está confirmada nossa hipótese acerca da existência de um direito ao cumprimento das penas em estabelecimento adequado. Em relação à população LGBTQIA+, esse estabelecimento deve estar adequado ao gênero. Por outro lado, contudo, resta a incômoda questão: que estabelecimento é adequado?

Se nenhum cumpre os requisitos constitucionais mínimos, impostos por força dos direitos fundamentais, nenhum estabelecimento prisional do país é adequado ao cumprimento de pena, mas tão só à prática de crimes humanitários[20]. Porém, se passar a cumprir os direitos fundamentais em algum momento, será necessário discutir a classificação dos estabelecimentos de acordo com os gêneros, pois apenas remeter travestis e transsexuais mulheres aos estabelecimentos femininos não resolve o problema do sistema penal para a comunidade LGBQIA+.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 348 de 13/10/2020. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3519. Acesso em: 1 jan. 2021.

BRASIL. Ministério dos Direitos Humanos. Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT). Disponível em: https://www.gov.br/mdh/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/old/cncd-lgbt/cndc-lgbt. Acesso em: 1 jan. 2021.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta turma. Recurso especial nº 1.626.739. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 9 maio 2017. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1546397&num_registro=201602455869&data=20170801&peticao_numero=-1&formato=PDF. Acesso em: 01 jan. 2021.

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 527. Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 18 mar. 2021. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF527decisao19mar.pdf. Acesso em: 18 mar. 2021.

CARVALHO, Salo de. Penas e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008

FREUD, Sigmund. Uma dificuldade no caminho da psicanálise. In: ______. Obras Completas de Sigmund Freud, Vol. XVII. Rio de Janeiro: Imago, 1976.

MELLO, Adriana Ramos de. O Supremo Tribunal Federal e o direito das travestis à unidade prisional feminina – comentários à decisão proferida no habeas corpus nº 152.491. Revista Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 16, n. 1, pp. 193-211, 2018.

OLIVO, Luis Carlos Cancellier de; SIQUEIRA, Ada Bogliolo Piancastelli de. O direito e o absurdo: uma análise de ‘O Estrangeiro’, de Albert Camus. Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, v. 29, n. 56, p. 259-276, 14 set. 2010.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1998.

VALOIS, Luís Carlos. Duas mulheres e uma decisão trans desrespeitadas. Justificando, São Paulo, 31 ago. 2018. Disponível em: http://www.justificando.com/2018/08/31/duas-mulheres-e-uma-decisao-trans-desrespeitadas/. Acesso em: 1 jan. 2021.

[1] Daí a consignação, pelo Ministro Marco Aurélio, na medida cautelar: “no sistema prisional brasileiro, ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. A superlotação carcerária e a precariedade das instalações das delegacias e presídios, mais do que inobservância, pelo Estado, da ordem jurídica correspondente, configuram tratamento degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob custódia. As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presídios convertem-se em penas cruéis e desumanas. Os presos tornam-se ‘lixo digno do pior tratamento possível’, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre. Daí o acerto do Ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, na comparação com as ‘masmorras medievais’.” BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347. Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 27 ago. 2015. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665. Acesso em: 1 jan. 2021.

[2] Primeira letra do nome da cliente que será preservado por conta do sigilo entre advogado e cliente. Não por acaso, M. também indica mulher.

[3] É inegável que a atermação de relatos e a confecção de relatórios no esforço de transcrever acontecimentos por meio da palavra escrita, opera um processo de tradução. Interpreta-se para expressar. Disto, resultam escolhas e silenciamentos: lacunas são preenchidas, ocupadas. Reduz-se, torna-se menor.

[4] Recorre-se à ideia de absurdo enquanto fruto contraditório da tentativa de encontrar racionalidade naquilo que é inerentemente irracional. O racional não está, é atribuído: “Em O mito de Sísifo, Camus relata ser o absurdo o confronto entre fatos e ideias inconciliáveis, de forma que quanto maior a proporção das ideias ou fatos que se confrontam, maior a noção de absurdidade. A essência do absurdo, portanto, não se encontra separadamente no homem ou no mundo, mas na sua existência em comum. Ela encontra-se na opressão. Enquanto o homem e sua vontade existirem, persistirá o absurdo silencioso do mundo. É uma condição sine qua non. Ele se dá do confronto entre o desejo apaixonado por clareza do homem e sua incapacidade de entender e compreender o mundo”. OLIVO, Luis Carlos Cancellier de; SIQUEIRA, Ada Bogliolo Piancastelli de. O direito e o absurdo: uma análise de ‘O Estrangeiro’, de Albert Camus. Sequência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, v. 29, n. 56, pp. 259-276, 14 set. 2010, p. 261.

[5] BRASIL. Ministério dos Direitos Humanos. Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais (CNCD/LGBT). Disponível em: https://www.gov.br/mdh/pt-br/acesso-a-informacao/participacao-social/old/cncd-lgbt/cndc-lgbt. Acesso em: 1 jan. 2021. Atualmente o MDH foi renomeado para incluir a Mulher e a Família (faltou a Igreja) e o CNCD foi esvaziado.

[6] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 81-138.

[7] “à luz dos direitos fundamentais corolários do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, infere-se que o direito dos transexuais à retificação do sexo no registro civil não pode ficar condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização, para muitos inatingível do ponto de vista financeiro (como parece ser o caso em exame) ou mesmo inviável do ponto de vista médico. 11. Ademais, o chamado sexo jurídico (aquele constante no registro civil de nascimento, atribuído, na primeira infância, com base no aspecto morfológico, gonádico ou cromossômico) não pode olvidar o aspecto psicossocial defluente da identidade de gênero autodefinido por cada indivíduo, o qual, tendo em vista a ratio essendi dos registros públicos, é o critério que deve, na hipótese, reger as relações do indivíduo perante a sociedade.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Quarta turma. Recurso especial nº 1.626.739. Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 9 maio 2017. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1546397&num_registro=201602455869&data=20170801&peticao_numero=-1&formato=PDF. Acesso em: 01 jan. 2021.

[8] Filiamo-nos à noção kantiana de dignidade humana, ou seja, à irredutibilidade do humano à condição de meio: “No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade. O que se relaciona com as inclinações e necessidades gerais do homem tem um preço venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma necessidade, é conforme a um certo gosto, isto é a uma satisfação no jogo livre e sem finalidade das nossas faculdades anímicas, tem um preço de afeição ou de sentimento (Affektionspreis); aquilo porém que constitui a condição só graças à qual qualquer coisa pode ser um fim em si mesma, não tem somente um valor relativo, isto é um preço, mas um valor íntimo, isto é dignidade.” KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Trad. Paulo Quintela. Lisboa: Edições 70, 2007, p. 77.

[9] E não podemos ignorar que agimos muito mais por impulsos/pulsões (trieb) que vêm do inconsciente do que por cálculos racionais e conscientes: “É assim que a psicanálise tem procurado educar o ego. Essas duas descobertas – a de que a vida dos nossos instintos sexuais não pode ser inteiramente domada, e a de que os processos mentais são, em si, inconscientes, e só atingem o ego e se submetem ao seu controle por meio de percepções incompletas e de pouca confiança –, essas duas descobertas equivalem, contudo, à afirmação de que o ego não é o senhor da sua própria casa”. FREUD, Sigmund. Uma dificuldade no caminho da psicanálise. In: ______. Obras Completas de Sigmund Freud, Vol. XVII. Rio de Janeiro: Imago, 1976, p. 178.

[10] CARVALHO, Salo de. Penas e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 152.

[11] CARVALHO, Salo de. Penas e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 154.

[12] “A primeira ordem de intervenção constitucional na esfera penalógica é de natureza limitativa quanto à espécie da sanção e o sujeito a ser sancionado: restringiu determinados tipos de penas (art. 5o, XLVII); limitou destinatários (art. 5o, XLV); e taxou possibilidades de sanção (art. 5o, XLVI). O constituinte disciplinou ainda a forma de cumprimento das penas. Ao regular sua individualização, impôs restrições no que diz respeito ao público dos estabelecimentos carcerários (art. 5o, XLVIII), determinando, inclusive, diferenciações de gênero (art. 5o, L). Impôs também normas de garantia dos presos, condenados ou provisórios, assegurando direitos inalienáveis e indisponíveis os quais o Estado não pode restringir, pois versam sobre a integridade física e moral daquele sujeito temporariamente limitado em sua liberdade de ir e vir (art. 5o, XLIX).” CARVALHO, Salo. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 159.

[13] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 152.491/SP. Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 14 fev. 2018.

[14] MELLO, Adriana Ramos de. O Supremo Tribunal Federal e o direito das travestis à unidade prisional feminina – comentários à decisão proferida no habeas corpus nº 152.491. Revista Direito em Movimento, Rio de Janeiro, v. 16, n. 1, pp. 193-211, 2018, p. 198.

[15] MELLO, Adriana Ramos de. O Supremo Tribunal Federal e o direito das travestis à unidade prisional feminina – comentários à decisão proferida no habeas corpus nº 152.491, p. 200.

[16] VALOIS, Luís Carlos. Duas mulheres e uma decisão trans desrespeitadas. Justificando, São Paulo, 31 ago. 2018. Disponível em: http://www.justificando.com/2018/08/31/duas-mulheres-e-uma-decisao-trans-desrespeitadas/. Acesso em: 1 jan. 2021.

[17] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 348 de 13/10/2020. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3519. Acesso em: 1 jan. 2021.

[18] Os preceitos fundamentais apontados são a dignidade humana, a igualdade, a vedação de tratamento degradante e o direito à saúde (arts. 1º, III; 5º, caput; 5º, III; 196, todos da CRFB).

[19] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 527. Rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. em 18 mar. 2021. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF527decisao19mar.pdf. Acesso em: 18 mar. 2021.

[20] “Se a própria Constituição, norma fundante da ordem jurídica, do regime democrático e do modelo republicano, retira o status civitas do condenado no plano das relações e decisões políticas, inevitável que o Estado-administração e o Estado-jurisdição pulverizem esta máxima, legitimando o desrespeito cotidiano aos direitos fundamentais nas relações intra-muros.” CARVALHO, Salo. Pena e garantias. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 162.